湖北省地质局第八地质大队

●合同约定解除权

《施工合同示范文本2017》

 16.1.1发包人违约的情形

 在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：

（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；

（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；

（3）发包人违反第10.1款〔变更的范围〕第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；

（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；

（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；

（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；

（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（例如重新招标的）

（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。

 发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。

 16.1.3　因发包人违约解除合同

 除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项〔发包人违约的情形〕第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。　

16.2.1承包人违约的情形

在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：

（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；

（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；

（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；　

（4）承包人违反第8.9款〔材料与设备专用要求〕的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；

（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；

（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；

（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；

（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。

 承包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。　

 16.2.3因承包人违约解除合同

 除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任。　

●法定解除权

《民法典》第五百六十三条

 有下列情形之一的，当事人可以解除合同

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

 以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

●合同解除的后果

1、违约方赔偿守约方损失或违约金

《民法典》第五百六十六条

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

2、从“违约者不得利原则”出发，以对违约者不利的方式进行结算。（常见按平米单价、固定总价工程的中途解除）

3、合同有效时，若发包方违约，承包人可以向发包人主张未施工部分的可得利益损失。

案例：合同中途解除典型案例

 河南某住宅小区项目，项目内有别墅和高层。总包方与劳务分包公司签订劳务分包合同，约定施工范围是全部别墅、地下车库、高层工程范围内的所有人工劳务。结算方式为包干综合单价480元／平方米。合同签订后，劳务分包人进场施工。在其施工完别墅和地下车库后，发包人停止支付进度款。劳务分包人多次催告无果后，发函解除合同。结算时，发包人要求按照合同约定的480元／平方米进行结算。

律师观点：根据工程特性，别墅及地下车库的单位人工成本高，而高层上部结构的单位人工成本低。合同约定的480元／平米的单价，是劳务分包人在综合测定全部工程成本后的平均单价，实际上为不平衡报价，即在别墅和地库部分亏损，在高层部分获利。在劳务分包人施工完别墅和地下车库后，此时因总包单位违约致使合同解除，若仍按原平米单价结算，将使总包单位从其违约行为中获利，违反了“违约者不得益原则”。

 另一方面，即便按480元／平米的单价结算，对于剩余高层部分，劳务分包人若继续施工是有利润的，因总包人违约解除合同的，总包应赔偿剩余未施工部分的预期可得利益。

●合同解除的典型场景－－－－－－承包人停工要求调价

 在原材料价格大涨的背景下或因环保等原因，很多合同约定材料价格不调整，致使承包人出现大幅亏损。因此，实践中出现大量承包人选择中途停工，以要求发包人调价。承包人停工确实会给发包人压力，但承包人中途停工会有法律风险吗？

承包人擅自停工的法律风险：

《民法典》第五百九十一条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。

 因此，即便发包人对停工有过错，承包人也有减损义务，承包人致使扩大的损失要自担。如果工程停工超过一定期限，承包人仍满员安排工人工地待命未遣散，扩大的损失由承包人承担。

 即便合同解除，承包人仍要赔偿发包人违约金、损失。

发包人可主张的损失包括：

1、可租赁房屋的预期租赁收益

2、经营项目的预期营业利润

3、停工期间发包方现场项目管理人员工资

4、停工期间监理服务增加的费用

5、第三方接手后续工程的成本增加的费用

案例：承包人有及时减损义务

 南京某商业办公楼项目，承包人于2020年8月初停工要求调价。发包人要求复工无果后，发包人发函通知解除施工合同并要求退场。承包人以不满足合同约定解除条件，拒不退场又不复工，僵持半年后，发包人起诉，要求承包人返还超付的工程款并立即退场。承包人反诉索赔工人、管理费及机械停工半年间的停窝工损失。

律师观点：1、承包人擅自停工，属于以自身行为表示不履行合同主要义务，发包人享有法定解除权。2、发包人函告承包人退场后，承包人仍然继续占据现场又不继续履行合同的，发包人可向承包人主张租金收益损失、监理增加费用、停工期间材料上涨致使第三方接手的成本增加费用。3、即使发包人应当支付窝工损失，但承包人也有减损义务，在发包人函告其退场后，承包人仍未遣散大部分人员的，扩大的损失应由承包人自担。

结论：以停工要求调价是一把双刃剑，一方面确实给发包人极大压力，另一方面也牵涉诸多法律风险，对于停工理由及节点的要求极高。承包人若要以停工要求调价，需要做详细而谨慎的停工筹划。